Elle doit être assurée après la donation et pendant trois années par un donataire, héritier ou légataire, en présence d’un pacte réputé acquis.
Pour un pacte signé, un membre du pacte d’origine peut assumer cette fonction à la condition de rester associé de la société éligible Dutreil pendant trois ces années au moins. En outre, les titres qu’il conserve doivent être soumis à UN engagement de conservation collectif ou unilatéral. Notez que le libellé laisse supposer qu’il ne doit pas forcément continuer à adhérer à l’engagement d’origine ; un nouvel engagement parait possible, mais ceci reste douteux compte tenu de la rédaction contradictoire des § 390 et § 395.

Avis Fidroit : Cette dernière condition rajoutée par l’administration est une (désagréable) surprise qui empêche une transmission intégrale, mais surtout qui risque de prolonger l’engagement collectif jusqu’au terme de ces trois années. En effet, il faut qu’un pacte reste en cours jusqu’au terme d’exercice de la fonction de direction.

Le pacte « Dutreil » est alors signé par une seule personne. Il n’est pas possible de signer un pacte unilatéral sur une filiale détenue à 100 %. L’administration exige désormais que la personne physique donatrice (ou défunte) soit aussi associée de la filiale pour signer le pacte.

Le donateur ne doit pas être forcément dirigeant, au sein de ce pacte signé, si cette fonction est assumée par la holding personne morale. Mais ceci écarte de fait toutes les filiales unipersonnelles SASU, SARLU ou EURL du régime de faveur.

Avis Fidroit : On savait que le donateur devait être dirigeant de la filiale détenue à 100 % par une holding passive pour se prévaloir d’un pacte réputé acquis, ce n’est visiblement pas suffisant pour l’administration qui impose en plus au donateur (ou défunt) de détenir au moins un titre en direct.

Avis Fidroit :
En conséquence, les actifs nécessaires à l’activité mais détenus en dehors de ces sociétés unipersonnelles ne peuvent plus bénéficier du régime de faveur « Dutreil ». C’est un dégât collatéral fâcheux.
Le BOFIP (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-40, § 10) indique que cette modification s’applique à compter du 1er janvier 2019 suite à la création de l’engagement de conservation unilatéral (date d’entrée en vigueur des dispositions de la loi de finances 2019 concernant le Dutreil). Or, rien dans la loi ne fait état de cette modification : la modification résulte uniquement de la modification du BOFIP à compter du 6 avril 2021, et nous semble donc inopposable aux transmissions par décès ou donations réalisées avant le 6 avril 2021 (l’enjeu principal étant de faire porter l’exonération Dutreil sur les biens non inscrits au bilan mais nécessaires)

Avis Fidroit :
C’est une confirmation logique. Ceci augure des difficultés à venir pour les transmissions réalisées avec cette activité non éligible. Notez que l’exploitation parahôtelière reste éligible, si toutes les autres conditions sont remplies.

Les critères d’appréciation de cette prépondérance varient selon la nature de la société :

Pour les sociétés d’exploitation, deux critères concomitants de chiffre d’affaires et d’actif brut (immobilisé et circulant) doivent être remplis. Il faudra être attentif à la trésorerie excessive qui, même inscrite à l’actif circulant, peut être exclue si elle n’est pas affectée à l’activité.

Pour les holdings animatrices, la valeur vénale de leurs filiales animées doit (notamment) représenter plus de 50 % de leur actif total.

Avis Fidroit : Il semble donc que la trésorerie, les comptes courants injectés dans les filiales, les participations non animées et même l’immobilier d’entreprise soient exclus du « quota » d’éligibilité.

A défaut, la sanction est bien la remise en cause rétroactive du régime.

Avis Fidroit : L’exonération reste subordonnée à l’envoi (en lettre recommandée) de documents et d’attestations au terme de l’engagement individuel, de nombreuses années après l’opération : il faut programmer son agenda !

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